Assenza del consenso informato: risarcibile il diritto alla salute

Nel nostro paese qualsiasi trattamento sanitario presuppone il preventivo consenso del paziente.

La nostra Costituzione, infatti, stabilisce che “la libertà personale è inviolabile” (art.13) e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge” (art.32).

Il consenso informato è espressione del diritto all’autodeterminazione del paziente che si sostanzia nella facoltà di:

• scegliere tra diverse possibilità di trattamento medico;
• rifiutare la terapia;
• interrompere la terapia già iniziata. ((v. Cass. n.21748/07.))

La sola assenza del preventivo consenso, e dunque la semplice violazione del diritto all’autodeterminazione,  può comportare un obbligo risarcitorio a carico del medico e della struttura sanitaria anche se non sussistono effetti negativi sulla salute del paziente. ((v. Cass. n.2468/09;  Cass. Pen, Sez. Un. n.2437/09; Cass. n.2847/10.))

La Corte di Cassazione (sent. n.2847/10) indica a livello esemplificativo:

• il caso del diritto al risarcimento del danno per omessa diagnosi di malformazione del feto e, quindi, per il pregiudizio causato alla madre che non può più determinarsi a ricorrere all’interruzione della gravidanza; ((v. Cass. n.13/10.))
• il caso del Testimone di Geova a cui è stata praticata una trasfusione di sangue in contrasto con la sua fede religiosa. ((In tale ipotesi, peraltro, Cass. n.23676/08 e Cass. n.4211/07 hanno risolto in maniera difforme la questione sul diritto alla tutela risarcitoria.))

In altri casi la terapia medica effettuata senza il preventivo consenso, ancorché correttamente eseguita, può avere ripercussioni negative sulla salute del paziente. Si pensi

• al caso del paziente a cui è stata praticata efficacemente una  terapia medica a prezzo, però, di sofferenze fisiche che il paziente avrebbe anche preferito non sopportare;
• più in generale, al caso di chi, in conseguenza dell’atto terapeutico, abbia dovuto sopportare delle conseguenze sgradevoli, non imprevedibili, ma non precedentemente prospettate.

In tali casi, la violazione del diritto al consenso informato può comportare il diritto al risarcimento per i danni alla salute prodotti dall’intervento medico pur correttamente eseguito?

La Corte di Cassazione ha risposto positivamente con una importante precisazione. Occorre accertare, infatti, che il paziente avrebbe rifiutato il trattamento medico se fosse stato tempestivamente ed adeguatamente informato. ((” … la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell’atto terapeutico necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, necessariamente presuppone l’accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato” (Cass. n.2847/10). ))