Se il fascicolo di parte scompare l’appello non è improcedibile
“Qualora dopo il deposito del fascicolo nella cancelleria, all’atto della costituzione dell’appellante, non risulti alcuna attestazione dell’avvenuto ritiro dello stesso, il giudice d’appello, che non rinvenga detto fascicolo nell’incartamento processuale, non può pronunciare l’improcedibilità del gravame, a norma dell’art. 348 c.p.c., comma 2, ritenendo il mancato rideposito del fascicolo legittimamente ritirato in occasione della rimessione della causa al collegio. Ciò perché il ritiro deve sempre avvenire per il tramite e con l’annotazione del cancelliere, preposto alla custodia degli atti processuali.
In tale situazione, pertanto, e sempre che la controparte non fornisca prova rigorosa e precisa dell’avvenuto ritiro del fascicolo nonostante l’assenza della prescritta annotazione, il giudice d’appello deve ritenere che il fascicolo stesso non sia stato mai ritirato e, quindi, pronunciare nel merito del gravame.
Se ciò non è possibile, per effetto dell’indicata indisponibilità, è tenuto a disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, cui potrebbe essere imputabile lo smarrimento del fascicolo depositato, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, a concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo (Cass. 18.3.1999 n. 2454; Cass. 19.11.1998 n. 11656; Cass. 1.9.1997 n. 8334; Cass. 30.5.1988 n. 3700; Cass. 26.1.1987 n,. 729; Cass. 28.8.1986 n. 5270; Cass. 9.2.1985 n. 1063; Cass. 18.1.1984 n. 426)”.
Nella specie, il giudice di merito aveva rilevato che gli appellanti “… non avevano depositato il loro fascicolo di parte nel termine fissato per il deposito della comparsa conclusionale – così come risultava dal certificato della cancelleria … rilasciato ad istanza del procuratore della parte appellata – ed ha deciso, in base agli altri atti … dichiarando inammissibile l’appello”.
A parere della Corte di Cassazione “il giudice del merito, così decidendo, è incorso in errore per un duplice motivo.
Ha, infatti, ritenuto una “tardiva” restituzione del fascicolo di parte appellante, mancando però di verificare, e se il fascicolo fosse stato ritirato – ciò che non risulta da alcuna dichiarazione di ritiro rilasciata a verbale (art. 169 c.p.c., comma 2) e menzionata ad opera del cancelliere in calce al decreto di autorizzazione (art. 77 disp. att. c.p.c., comma 2, parte prima) – e se vi fosse annotazione del cancelliere di restituzione dello stesso (art. 77 disp. att. c.p.c., comma 2, seconda parte).
In mancanza di tale verifica il giudice del merito, difettando la prova puntuale del ritiro, anche in assenza della prescritta annotazione, da parte della controparte, non avrebbe potuto giudicare “allo stato degli atti”, ma, avrebbe dovuto ritenere che il fascicolo stesso non fosse mai stato ritirato e – non potendo decidere nel merito dell’impugnazione per tale indisponibilità (non potendo neppure dichiarare l’inammissibilità dell’appello proposto dalla società Reale Mutua Assicurazioni ) – avrebbe dovuto disporre le opportune ricerche da parte della cancelleria, od, eventualmente, in caso di insuccesso di esse, concedere un termine all’appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo; ciò che non è avvenuto”.
(Cassazione civile , sezione terza, sentenza del 25 gennaio 2008, n. 1684)
