Il foro del consumatore. Derogabilità e onere della prova

Le disposizioni di cui all’art. 1469 bis c.c., 3° co. n. 19, e art. 1469 ter c.c. stabilivano la competenza territoriale esclusiva -ma derogabile- del giudice del luogo in cui il consumatore ha la residenza, presumendo la vessatorietà della clausola di deroga, presunzione superabile, ad onere del professionista, con la dimostrazione della preesistenza alla stipula di trattativa individuale (v. Cass., 6/9/2007, n. 18743), le Sezioni Unite avendo posto in rilievo la sussistenza di tale presunzione anche laddove la pattuizione si fosse tradotta nella indicazione derogatoria di una località coincidente con l’applicazione di uno dei criteri delineati dal codice di rito ( v. Cass., Sez. Un., 1/10/2007, n. 14669 ).

In mancanza di prova della trattativa individuale ex art. 1469 ter, 4° co., c.c., si è affermato essere colpita da inefficacia la clausola derogatoria abusiva o vessatoria (v. Cass., 21/5/2008, n. 13051; Cass., 6/9/2007, n. 18743; Cass., 23/2/2007, n. 4208).

Diversamente dal previgente art. 1469 quinquies c.c., che prevedeva l’inefficacia delle clausole considerate vessatorie ai sensi degli artt. 1469 bis e 1469 ter c.c., il contratto rimanendo valido per il resto, l’art. 36, comma 1, del Codice del consumo commina ora per le clausole considerate vessatorie ai sensi degli artt. 33 e 34 la sanzione della the espressamente nella rubrica qualifica di nullità di protezione, operando essa «soltanto a vantaggio del consumatore» e potendo essere rilevata d’ufficio (art. 36, comma 3), mentre il contratto rimane valido per il resto.

A tale modifica normativa non sembra potersi invero negare portata innovativa, dovendo ritenersi che per quanto non oggetto di specifica e particolare regolamentazione trova applicazione la disciplina generale dettata dal codice in tema di nullità del contratto ex artt. 1418 ss. c.c.

Sulla base di tali argomentazioni la Corte di Cassazione (sentenza n.24262-2008), ha posto i seguenti principi di diritto:

1. Nelle controversie tra consumatore e professionista, ai sensi dell’art. 33, comma 2 lett. u), d. lgs. n. 206 del 2005 (e già dell’art. 1469 bis, 3° co. n. 19, c.c.) la competenza territoriale spetta al giudice del luogo in cui il consumatore ha la residenza o il domicilio elettivo.
2. Se il professionista, convenuto avanti al foro del consumatore, eccepisce l’incompetenza territoriale del giudice avanti al quale è stato tratto in ragione della sussistenza, nell’ambito di contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, di clausola contrattuale di proroga della competenza incombe al medesimo dare la prova positiva che tale clausola è stata oggetto di trattativa idonea -in quanto caratterizzata dagli imprescindibili requisiti della individualità, serietà ed effettività.- ad escludere l’applicazione della disciplina di tutela del consumatore posta dal Codice del consumo (e già dagli artt. 1469 bis ss. c.c.).
3. Laddove sia viceversa il consumatore, convenuto avanti a foro diverso da quello suo proprio, a sollevare questione di incompetenza territoriale del giudice avanti al quale è stato tratto, al medesimo incombe di allegare che trattasi di controversia concernente contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, spettando al professionista, che contrappone la sussistenza di una clausola di deroga al foro del consumatore, dare la prova positiva che tale clausola è stata oggetto di trattativa idonea -in quanto caratterizzata dagli imprescindibili requisiti della individualità, serietà ed effettività- ad escludere l’applicazione della disciplina di tutela del consumatore posta dal Codice del consumo (e già dagli artt. 1469 bis ss. c.c.).