Mediazione: diritto alla provvigione e onere della prova
La Legge n. 39 del 1989, con riferimento in particolare al diritto alla provvigione del mediatore, dispone (in termini invero più rigorosi della previgente Legge n. 253 del 1958; Decreto del Presidente della Repubblica n. 1926 del 1960) che
Hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli” (articolo 6, comma 1).
Risulta sotto altro profilo stabilito che le commissioni provinciali iscrivano
nel nuovo ruolo tutti gli agenti già iscritti nei ruoli costituiti in base alla Legge n. 253 del 1958″ (articolo 9, comma 2).
A tale stregua, il soggetto abilitato all’esercizio dell’attività di mediazione in quanto iscritto nei ruoli di cui all’articolo 2 della previgente Legge n. 253 del 1958 da un canto, deve essere iscritto nel nuovo ruolo previsto dalla Legge n. 39 del 1989 (v. Cass., 30/10/2007, n. 22859; Cass., 28/5/2003, n. 8527. Nel senso che ai fini della iscrizione nel nuovo ruolo degli agenti di affari in mediazione non è sufficiente l’esistenza dell’iscrizione del mediatore nei precedenti ruoli previsti dalla Legge n. 253 del 1958 essendo necessario il controllo da parte delle Commissioni provinciali in ordine alla sussistenza dei requisiti richiesti dalla Legge n. 39 del 1989 per la permanenza in ruolo, v. peraltro Cass., 18/3/2005, n. 5953; Cass., 26/10/2004, n. 20749); da altro canto, il medesimo può continuare anche dopo l’entrata in vigore di quest’ultima a svolgere l’attività di mediatore, ove richieda l’iscrizione nei nuovi ruoli e sino all’eventuale relativo rifiuto per una legittima ragione (v. Cass., 30/10/2007, n. 22859. V. anche Cass., 18/3/2005, n. 5953).
La mancata iscrizione (e, analogamente, sotto il profilo processuale la mancata prova dell’iscrizione medesima) comporta la nullità del contratto di mediazione per contrarietà a norma imperativa (v. Cass. 18/7/2003, n. 11247; Cass. 1/10/2002, n. 14076; Cass., 15/12/2000, n. 15849) o, secondo altro orientamento, la sola mancanza del diritto alla provvigione (v. Cass. 2/4/2002, n. 4635; Cass. 27/6/2002, n. 9380).
Costituendo l’iscrizione all’albo un elemento costitutivo della domanda di pagamento della provvigione, il mediatore è allora tenuto, in ossequio alla regola generale sull’onere della prova di cui all’articolo 2697 c.c., a darne la prova (v. Cass., 18/3/2005, n. 5953). L’eventuale eccezione di nullità del contratto in ragione del difetto della detta iscrizione costituisce un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio dal giudice (v. Cass., 5/6/2007, n. 13184; Cass., 26/10/2004, n. 20749; Cass., 18/3/2005, n. 5953; Cass., 1/10/2002, n. 14076. E già Cass., 9/12/1992, n. 12990; Cass., 21/1/1984, n. 526).
La contestazione ad opera della parte assume allora la funzione di mera sollecitazione dell’esercizio del potere officioso del giudice, e come tale ben può essere come nella specie effettuata finanche nella comparsa conclusionale d’appello (cfr., con riferimento alla legitimatio ad causam, Cass., 11/1/2005, n. 379).
Resta salva in ogni caso l’applicazione del principio di non contestazione per i giudizi iniziati dopo l’entrata in vigore della L. n. 353 del 1990.
Ai fini del convincimento probatorio, che il giudice dell’impugnazione deve d’ufficio formarsi sulla sussistenza di tale requisito, il comportamento tenuto dalle parti, e in particolare il fatto che la controparte espressamente consideri la circostanza come verificata ovvero imposti una linea difensiva incompatibile con la relativa insussistenza, può essere dal giudice peraltro utilizzato come argomento di prova ex articolo 116 c.p.c., comma 2, (cfr., con riferimento alla legitimatio ad causam derivante dalla qualità di erede, Cass., 13/6/2006, n. 13685; Cass., 11/1/2005, n. 379).
(Cass. n.3127/08)
