Ecco una delle prime pronunce di merito sull’applicazione dell’astreinte ex art.614 bis c.p.c. La pronuncia riguarda il caso di una signora che realizzava una serie di condotte emulative, gettando “… acqua sporca, sassi, gusci di noci, etc.. così imbrattando le autovetture”, ostacolando l’esercizio della servitù di passaggio da parte della ricorrente.
Riportiamo alcuni passi significativi della sentenza.
“L’art. 614-bis c.p.c. è stato introdotto, con decorrenza dal 4 luglio 2009, dall’art. 49 della Legge 18 giugno 2009 n. 69 e inserisce nella trama codicistica di rito le cd. astreintes. Con tale termine si suole fare riferimento alle forme di esecuzione indiretta che utilizzano la tecnica delle misure coercitive, cioè quello specifico ventaglio di strumenti di coartazione della volontà del debitore che si concretano nella minaccia di sanzioni civili o penali, al fine di costringerlo ad adempiere i suoi obblighi. La norma tende a realizzare l’effettività del “giusto processo” che tale non sarebbe ove la pronuncia restasse lettera morta, ineseguita. Ebbene, in tal senso le astreintes mirano a garantire l’esecuzione del comando giurisdizionale, sul presupposto, non opinabile, che il processo esecutivo sia parte integrante del «processo», ai sensi dell’art. 6 CEDU”
E’ solo grazie alla rubrica, però, “… che si ricava come le astreintes introdotte facciano riferimento solo agli “obblighi di fare infungibile o di non fare”, in antitesi con il brocardo rubrica non est lex”.
Le definizioni sopraccitate vanno, però, esaminate nel loro esatto contenuto semantico.
Per gli obblighi di non fare la tutela è prevista in via generale, prescindendo, cioè, dalla infungibilità. Sono obblighi “di non fare” quelli in cui è dedotta nel rapporto obbligatorio una condotta di tipo omissivo, una prestazione a contenuto negativo. Secondo l’Autorevole Dottrina, in questi casi il debitore “deve astenersi dall’adottare un determinato comportamento o, più semplicemente, non deve fare alcunché”. Ecco allora che, quanto alla condanna avente ad oggetto una inibitoria, come nel caso di specie, la condanna accessoria è configurabile ed ammessa.
… Quanto agli obblighi di fare, secondo la Dottrina, è infungibile sia l’obbligazione assunta intuitu personae sia quella che può essere adempiuta dal solo obbligato. Un obbligo non è, quindi, infungibile quando il suo adempimento dipende dal fatto di un terzo, diverso dal debitore ì. Ad ogni modo, criterio risolutivo è, quindi, la coercibilità diretta (o non) degli obblighi, tramite l’intervento surrogatorio di un terzo: tanto basta a far scattare o non l’ammissibilità del rimedio ex art. 614-bis c.p.c.
Di ausilio al tema in esame (infungibilità dell’obbligo) può sicuramente risultare, peraltro, la decisione delle Sezioni Unite penali del 5 ottobre 2007 n. 36692, ove il Collegio si è interrogato sull’esatto perimetro applicativo dell’art. 388 c.p. e ciò facendo ha rassegnato talune importanti conclusioni.
L’art. 388 c.p. introduce il delitto di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, quale astreinte ad hoc di natura afflittiva. Entrambe le fattispecie previste dai primi due commi dell’art. 388 cit. hanno per oggetto giuridico l’interesse all’effettività della tutela giurisdizionale (C. cost., n. 77/2007, C. cost., n. 24/2003) e, dunque, lo stesso interesse presidiato dall’art. 614-bis c.p.c. Orbene, secondo le SS.UU., se l’interesse da proteggere è l’effettività della decisione, ciò che conta non è il contegno tout court dell’obbligato ma l’incidenza, in concreto, di tale condotta sulla esecuzione del provvedimento.
Ciò vuol dire, per il Supremo Collegio, che “quando si tratti di obblighi la cui esecuzione coattiva non richieda necessariamente un intervento agevolatore del soggetto obbligato, non v’è ragione di assegnare rilevanza al suo atteggiamento di mera inottemperanza, perché, come s’è detto, non è qui in discussione una mera trasgressione all’ordine del giudice, bensì l’ostacolo all’effettiva possibilità di una sua esecuzione. In questi casi assumono dunque rilevanza penale solo i comportamenti che ostacolino dall’esterno un’attività esecutiva integralmente affidata ad altri. Diversamente deve ritenersi, invece, quando la natura personale delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento giudiziale escludano che l’esecuzione possa prescindere dal contributo dell’obbligato. In questi casi infatti l’inadempimento dell’obbligato contraddice di per sé la decisione giudiziale e ne pregiudica l’eseguibilità. Ove si tratti di provvedimento interdittivo (obbligo di non fare), in particolare, la violazione dell’obbligo di astensione priva immediatamente di effettività la decisione giudiziale, che risulta appunto elusa nella sua esecuzione, perché contraddetta oltre che inadempiuta. E ove si tratti di provvedimento prescrittivo di prestazioni personali o comunque di un comportamento agevolatore dell’obbligato, il rifiuto di adempiere non si esaurisce in una mera inottemperanza all’ordine del giudice, ma tende a impedirne o comunque a ostacolarne l’esecuzione, incidendo così ancora sull’interesse all’effettività della giurisdizione tutelato dalla norma incriminatrice”.
Non è difficile intuire come gli enunciati sopra richiamati “vestano” perfettamente gli abiti dell’art. 614-bis c.p.c. ed, allora, a farne scattare il fascio applicativo sarà l’accertata presenza di un provvedimento giudiziale la cui esecuzione non può prescindere dal contributo dell’obbligato.
… Occorre chiarire se la somma oggetto della condanna (accessoria, futura, condizionata) debba essere riversata in favore della parte ricorrente, atteso il silenzio dell’enunciato letterale. Orbene, quanto alle astreintes, nel sistema francese viene adottata una “condanna-indennizzo”, in cui, per l’appunto, l’importo di denaro oggetto di sanzione è versato in favore del creditore. Nel sistema tedesco, invece, si accede ad un sistema in cui si assiste ad una sorta di condanna-pena (ed, infatti, le somme sono disposte a favore dell’erario). L’art. 140, comma VI, del Cod. del consumo recepisce questo ultimo modello tedesco di astreintes (cd. Geldstrafe) poiché le somme di denaro oggetto di condanna “sono versate all’entrata del bilancio dello Stato” anche se con il precipuo fine di “essere riassegnate (…) per finanziare iniziative a vantaggio dei consumatori”.
Quanto all’art. 614-bis c.p.c., la dottrina ritiene che non dovrebbero esserci dubbi sulla adozione modello francese e questa tesi è senz’altro condivisibile. Depone in tal senso non solo la necessità dell’istanza di parte ma anche la natura individuale dell’azione e la natura giuridica della misura di cui si tratta che, invero, ha contenuto sanzionatorio. Chi ha, poi, dedicato alla norma in esame maggiore spazio ed approfondimento, afferma che «il contenuto complessivo della norma (richiesta di parte, titolo esecutivo) lascia inequivocabilmente intendere l’adesione al modello della condanna – indennizzo in favore del creditore, non già a quello della condanna – pena in favore dell’erario».
Nella quantificazione del quantum della condanna accessoria, deve premettersi che l’art. 614-bis c.p.c. introduce, di fatto, una sanzione civile che mira a scoraggiare, prima, e sanzionare, dopo, l’atteggiamento refrattivo del debitore nei confronti dell’adempimento. Ed, infatti, la forza dell’astreinte è quella di rendere, per il debitore, più conveniente l’adempimento anziché l’inadempimento . Va, dunque, esclusa la natura risarcitoria e tanto emerge dalla considerazione che il danno è quantificato senza tenere conto dell’effettiva entità del nocumento eventualmente subendo dal creditore. Certo, il pregiudizio è elemento che concorre a determinare l’oggetto della condanna, il suo ammontare esatto. Come bene segnalano i commentatori, «la misura non è destinata a riparare il pregiudizio subito dal creditore, per il fatto dell’inadempimento, bensì a sanzionare la disobbedienza ad un ordine del giudice». Allora, per la quantificazione della somma intesa a scoraggiare la violazione del provvedimento, è opportuno guardare ai seguenti parametri: il danno subendo dal creditore; il valore della causa; le condizioni soggettive del debitore (per rendere la sanzione efficace in concreto); il contegno processuale delle parti; il tipo di violazione posta in essere.
… Questo giudice non ignora che l’eventuale iniquità della misura coercitiva impedirebbe l’applicazione dell’astreinte. Ma nel caso di specie non ricorre la clausola escludente della manifesta iniquità.
E’ iniquo ciò che è contrario all’equità e, dunque, sotto tale versante, si richiede al giudice di verificare tutte le circostanze del caso affinché l’astreinte non diventi strumento che possa svilire la persona dell’obbligato. Coerentemente con questa impostazione, personalistica, si afferma che l’iniquità manifesta della misura può risultare dalla valutazione ex ante di “inidoneità della condanna al pagamento di qualsiasi somma di denaro a compulsare il debitore, in guisa della natura della prestazione oggetto della condanna principale ovvero delle condizioni patrimoniali in cui versa l’obbligato”.
(Tribunale di Varese, ord. 16 febbraio 2011)
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