Soggettività del concepito. Il “diritto a nascere sani”

Ad una donna – sottopostasi a cure mediche in seguito alla riscontrata difficoltà di ottenere una gravidanza – venivano prescritti alcuni medicinali alla cui assunzione, però, venivano imputate le gravissime malformazioni del neonato.

Segue la domanda risarcitoria rivolta nei confronti dei medici e del Centro presso cui operavano.

La Corte di Cassazione – dinanzi alla quale è giunta la vicenda giudiziaria – ha confermato la sentenza di merito che riteneva violato il dovere informativo in ordine ai rischi connessi all’assunzione, da parte della madre, dei predetti medicinali e imputava ai medici anche la prescrizione, ai fini dell’ovulazione, di farmaci con proprietà teratogene (cioè capaci di modificare o alterare il normale sviluppo del feto). Infatti sulla base di quanto specificamente asserito in una delle espletate consulenze tecniche di ufficio e dei dati statistici in essa indicati: “… su 2269 gravidanze associate con somministrazione di tale farmaco, si sono avuti 58 prodotti del concepimento malformati … in otto madri del gruppo di 58 il farmaco fu assunto durante le prime 6 settimane di gravidanza … nei primi 42 mesi di commerciabilità della sostanza si era avuta notizia di 7 infanti malformati su 7 gravidanze. Tali dati statistici sono incontrovertibili e, come ha assunto il primo ausiliare, la considerazione della scarsa frequenza della teratogenicità non giustifica certo la nescienza sulla pericolosità del farmaco, già evidenziata dalla letteratura … nè l’aver trascurato, da parte dei medici, le precauzioni necessarie per la somministrazione …”

“da tutto quanto osservato discende innanzitutto la considerazione che i medici curanti, che non potevano essere all’oscuro dei rischi rappresentanti dal farmaco prescritto per la presenza di studi scientifici in proposito anche all’epoca della prescrizione, sono colpevoli in quanto non hanno reso edotta la donna di tali rischi, anche se non frequenti; la conoscenza di essi avrebbe consentito ai coniugi … di valutare appieno la scelta di ricorrere o meno a tale farmaco per indurre l’ovulazione, ben consapevoli delle possibilità, a cui andavano incontro, di insorgenza di malformazioni nel feto”.

In merito alla titolarità del diritto al risarcimento per mancanza di una corretta informazione la Corte di Cassazione ha operato un’estensione anche in favore del nascituro.

“… ritiene, infatti, la Corte che, limitatamente alla titolarità di alcuni interessi personali protetti, vada affermata la soggettività giuridica del nascituro, e, in via conseguenziale, il nesso di causalità tra il comportamento dei medici (di omessa informazione e di prescrizione dei farmaci dannosi) e le malformazioni dello stesso nascituro che, con la nascita, acquista l’ulteriore diritto patrimoniale al risarcimento.

L’asserzione della configurabilità del nascituro quale soggetto giuridico comporta lo sviluppo di due ineludibili premesse argomentative: l’attuale modo di essere e di strutturarsi del nostro ordinamento, in particolare civilistico, quale basato su una pluralità di fonti, con conseguente attuazione di c.d. principi di decodificazione e depatrimonializzazione e la funzione interpretativa del giudice in ordine alla formazione della c.d. giurisprudenza – normativa, quale autonoma fonte di diritto”.

“Pertanto, proprio in virtù di una interpretazione basata sulla pluralità delle fonti e, nel caso in esame, sulla clausola generale della centralità della persona, si addiviene a ritenere il nascituro soggetto giuridico. Tale tesi trova conforto in numerose disposizioni di legge, oltre che in precedenti giurisprudenziali di questa Corte e della Corte Costituzionale. Ed, infatti, l’art. 1 della legge n. 40/2004, nell’indicare le finalità della procreazione medicalmente assistita statuisce la tutela dei diritti “di tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito” (tra l’altro, la Corte costituzionale ha dichiarato con sentenza n. 45/2005 inammissibile la richiesta di sottoporre a referendum abrogativo detta intera legge perchè “costituzionalmente necessaria” in relazione agli interessi tutelati, anche a livello internazionale, con particolare riferimento alla Convenzione di Oviedo del 4-4-1997); l’art. 1 della legge n. 194/1978 prevede testualmente che “lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio”; l’art. 254, 1° comma, c.c. prevede che il riconoscimento del figlio naturale può effettuarsi non solo a favore di chi e’ gia’ nato ma anche dopo il solo concepimento; la legge n. 405/1975, nel disciplinare l’istituzione dei consultori familiari, afferma esplicitamente l’esigenza di protezione della salute del “prodotto del concepimento”; l’art. 32 Cost. (che oltre a prevedere come fondamentale il diritto alla salute e che ha costituito norma primaria di riferimento per l’interprete in relazione all’evoluzione dei diritti della persona), riferendosi all’individuo quale destinatario della relativa tutela, contempla implicitamente la protezione del nascituro; “il diritto alla vita”, quale spettante ad “ogni individuo”, e’ esplicitamente previsto non solo dall’art. 3 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo del 1948 (approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 10-11-1948) ma anche dall’art. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7-12-2000 (poi inglobata nella Costituzione europea), alla quale il recente Trattato di Lisbona (con il quale in data 13-12-2007 i capi dei governi europei hanno deciso di dotare l’Unione europea di nuovo assetto istituzionale) ha riconosciuto l’efficacia, negli ordinamenti degli Stati – membri, propria dei Trattati dell’Unione europea; la Corte Costituzionale con la sentenza n. 35/1997 attribuisce al concepito il diritto alla vita, dando atto che il principio della tutela della vita umana e’ stato oggetto anche di un riconoscimento nella Dichiarazione sui diritti del fanciullo (approvata dalla Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1959 a New York e nel cui preambolo e’ previsto che “il fanciullo, a causa della sua mancanza di maturità fisica ed intellettuale, necessita di una protezione e di cure particolari, ivi compresa una protezione legale appropriata, sia prima che dopo la nascita”).

Deve, quindi, oggi intendersi per soggettività giuridica una nozione senz’altro piu’ ampia di quella di capacita’ giuridica delle persone fisiche (che si acquista con la nascita ex art. 1, 1° comma, c.p.c.), con conseguente non assoluta coincidenza, da un punto di vista giuridico, tra soggetto e persona, e di quella di personalità giuridica (con riferimento agli enti riconosciuti, dotati conseguentemente di autonomia “perfetta” sul piano patrimoniale): sono soggetti giuridici, infatti, i titolari di interessi protetti, a vario titolo, anche sul piano personale, nonchè gli enti non riconosciuti (che pur dotati di autonomia patrimoniale “imperfetta” sono idonei a essere titolari di diritti ed a esercitarli a mezzo dei propri organi rappresentativi; sul punto, Cass. n. 8239/2000).

In tale contesto, il nascituro o concepito risulta comunque dotato di autonoma soggettività giuridica (specifica, speciale, attenuata, provvisoria o parziale che dir si voglia) perché titolare, sul piano sostanziale, di alcuni interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, il diritto alla salute o integrità psico-fisica, il diritto all’onore o alla reputazione, il diritto all’identità personale, rispetto ai quali l’avverarsi della condicio iuris della nascita ex art. 1, 2° comma, c.c. (sulla base dei due presupposti della fuoriuscita del feto dall’alveo materno ed il compimento di un atto respiratorio, fatta eccezione per la rilevanza giuridica del concepito, anche su piano patrimoniale, in relazione alla successione mortis causa ex art. 462 c.c. ed alla donazione ex art. 784 c.c.) è condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio a fini risarcitori; su tale punto non può non rilevarsi come la questione della soggettività del concepito sia stata già posta più volte all’attenzione del legislatore italiano con alcuni disegni e proposte di legge (tra cui in particolare il disegno di legge n. 1436/1996, di iniziativa di alcuni senatori e la proposta di legge n. 2965/1997 di iniziativa di alcuni deputati)”

“Con specifico riferimento al thema decidendum in esame il nascituro ha, dunque, il diritto a nascer sano, in virtù, in particolare, degli artt. 2 e 32 della Costituzione (senza dimenticare l’art. 3 della citata Dichiarazione di Diritti fondamentali dell’Unione europea che esplicitamente prevede il diritto di ogni individuo all’integrità psico-fisica)”

“… sia il contratto che la paziente pone in essere con la struttura sanitaria e sia il contratto della stessa con il singolo medico risultano produttivi di effetti, oltre che nei confronti delle stesse parti, anche di ulteriori effetti, c.d. protettivi, nei confronti del concepito e del genitore, come terzi (sul punto, tra le altre, Cass. n. 14488/2004, n. 698/2006, n. 13953/2007, e n. 20320/2005); cio’ in quanto, con specifico riferimento al tema in esame, l’efficacia del contratto, che si determina in base alla regola generale ex art.1372 c.c. ovviamente tra le parti, si estende a favore di terzi soggetti, piu’ che in base alla pur rilevante disposizione di cui all’art. 1411 c.c., in virtu’ della lettura costituzionale dell’intera normativa codicistica in tema di efficacia e di interpretazione del contratto, per cui tale strumento negoziale non puo’ essere considerato al di fuori della visione sociale (e non individuale) del nostro ordinamento, caratterizzato dalla centralita’ della persona.

Se, in tale prospettiva, causa del contratto (sia tipico che atipico) e’ la sintesi degli interessi in concreto dei soggetti contraenti, quale fonte dei c.d. effetti essenziali che lo stesso produce, non può negarsi all’accordo negoziale che intercorre tra una paziente-gestante, una struttura sanitaria ed i medici l’idoneità  a dar luogo a conseguenze giuridiche riguardo al soggetto nascituro e all’altro genitore, nella sua qualità di componente familiare; detto accordo, infatti, “si proietta” nei confronti del destinatario “finale” del negozio (il concepito che poi viene ad esistenza) come anche nei confronti di chi (genitore), insieme alla madre, ha i diritti ed i doveri nei confronti dei figli di cui all’art. 30 Cost. ed alla connessa normativa codicistica ed ordinaria”.

(Cassazione Civile, sezione terza, sentenza del 11 Maggio 2009, n.10741)