Sottrazione di minori: presupposti e finalità della Convenzione dell’Aja
In materia di sottrazione internazionale di minori assumono particolare importanza le Convenzioni di Lussemburgo del 20/5/1980, sull’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori, e la Convenzione dell’Aja del 25/10/1980 sulla sottrazione internazionale dei minori.
Differenti sono i caratteri e le finalità e i presupposti delle due convenzioni.
La Convenzione di Lussemburgo ha come presupposto l’assunzione di un provvedimento di affidamento del minore anteriormente al trasferimento illecito o magari, successivamente, un provvedimento dichiarativo dell’illiceità dell’affidamento stesso.
Nel caso della Convenzione dell’Aja, invece, non è invece necessario alcun titolo giuridico di affidamento per il genitore, o comunque per il rappresentante del minore richiedente, dovendosi in ogni caso reintegrare il diritto violato, con il rientro del fanciullo nel suo Stato di residenza abituale (tra le altre, Cass. n, 2954 del 1998).
Con più specifico riferimento alla Convenzione dell’Aja, va precisato che essa ha la finalità di assicurare l’immediato rientro dei minori illecitamente trasferiti o trattenuti in uno stato contraente, indipendentemente dall’esistenza di un provvedimento di affidamento, nonché di assicurare che i diritti di affidamento e visita siano effettivamente rispettati in tutti gli Stati contraenti. La Convenzione chiarisce altresì quando il trasferimento o il mancato rientro del minore debba considerarsi illecito, ciò che costituisce il presupposto per l’applicabilità della convenzione stessa: esso è tale quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona, istituzione od ente, se tali diritti sono effettivamente esercitati o avrebbero potuto esserlo se non si fosse verificato il trasferimento. Il diritto di custodia può derivare dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa o da un accordo. Dal contesto delle disposizioni emerge che viene tutelato anche un rapporto di mero fatto tra genitore e minore, indipendentemente da qualsiasi titolo giuridico.
Il genitore, o il rappresentante del minore, può rivolgersi all’autorità centrale di ogni Stato contraente, e questa assumerà ogni adeguato provvedimento per assicurare la riconsegna del minore e dovrà procedere d’urgenza. Si precisa che l’autorità adita, ove sia trascorso un periodo inferiore ad un anno dal trasferimento o dal mancato ritorno del minore, disporrà per il suo immediato ritorno; qualora la scadenza dell’anno sia stata superata, l’autorità dovrà comunque ordinare il ritorno del minore, a meno che non si dimostri che egli si sia integrato nel nuovo ambiente. Solo in casi tassativi, essa non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore, ove il rappresentante del fanciullo non eserciti il diritto di affidamento o abbia comunque consentito al trasferimento; ovvero sussista un fondato rischio per il minore stesso di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici o psichici o di trovarsi in una situazione intollerabile.
Si chiarisce ulteriormente che, se una decisione relativa all’affidamento fosse già stata assunta o potrebbe essere riconosciuta dallo stato richiesto, ciò non potrebbe giustificare di per sé il rifiuto al rientro del minore; in tal caso l’autorità dovrebbe esaminare in concreto le diverse e contrapposte esigenze. In ogni caso il ritorno del minore può essere rifiutato ove non sia consentito dai principi fondamentali dello Stato richiesto relativi alla protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
(V. Cass. n.252/10)
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